El futuro del préstamo hipotecario multidivisa sobre vivienda

En los últimos meses, hemos sido testigos de diferentes pronunciamientos judiciales dispares acerca del grado de complejidad financiera (financiación vs inversión) y, consecuentemente, la normativa aplicable (en materia de protección al deudor vs inversor) a estos productos.

Para algunos (STS de 30 de junio de 2015), los préstamos multidivisa hipotecarios deben ser considerados como un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia legal de esta interpretación es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores (MIFID, deberes de información en materia de inversión, etc.).

Por el contrario, otros (STJUE de 3 de diciembre de 2015) consideran que si el préstamo no constituye un servicio o una actividad de inversión a efectos de la Directiva 2004/39 (normativa relativa al mercado de instrumentos financieros), no debe aplicarse dicha normativa.

De esta manera, la indicada Sentencia considera que las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39.

A modo de inciso, cabe señalar que el supuesto enjuiciado por el TJUE es un contrato de crédito al consumo, en su modalidad de préstamo, destinado a la compra de un vehículo y denominado en divisas, suscrito por dos particulares (matrimonio) con una entidad bancaria. Por tanto, no hay garantía hipotecaria como ocurría en el caso de la STS citada.

Pues, bien, esta discrepancia de opiniones ha generado interesantes y polémicos debates jurídicos (recomendamos el siguiente), donde los participantes distan mucho de llegar a un punto de acuerdo, lo cual suele ser frecuente en el ámbito del derecho, y más, en el bancario.

Dicho lo cual, desde Derecho Bancario, hemos querido revisar la normativa que regula y regulará este tipo de financiación hipotecaria a particulares.

En primer lugar, cabe citar la Directiva 2014/17/UE que será la norma comunitaria básica que va a armonizar la legislación de los Estados miembros en materia de financiación hipotecaria sobre bienes de uso residencial (normativa de obligada transposición al ordenamiento jurídico español a partir del 21 de marzo de 2016).

Dicha norma permite la comercialización de los préstamos en divisas a particulares que vayan adquirir su vivienda, siempre y cuando se garantice (art. 23 de la Directiva):

1. que el consumidor tenga derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa en condiciones especificadas,
2. que se hayan implantado otras disposiciones que limiten el riesgo de tipo de cambio al que está expuesto el consumidor en virtud del contrato de crédito.

La moneda alternativa indicada será:

1. la moneda en que el consumidor perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el crédito, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de crédito, o
2. la moneda del Estado miembro en el que el consumidor fuera residente en la fecha de celebración del contrato de crédito o sea residente en la actualidad.

En cuanto al tipo de cambio utilizado para la conversión, será el tipo de cambio del mercado vigente en la fecha en que se solicite la conversión, a menos que el contrato de crédito disponga otra cosa.

Asimismo, se establece la obligación para la entidad prestamista de informar regularmente al consumidor, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado en la divisa elegida por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito.

Es decir, si la moneda del consumidor es el euro, cuando exista una diferencia del más del 20% entre el importe adeudado en la divisa elegida y la que le correspondiese al deudor en euros, el Banco le deberá informar del riesgo de incremento de la deuda.

En la notificación remitida por la entidad bancaria, también se deberá informar al consumidor del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor.

Por último, y en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), es decir, la actual FIPRE, se informará al consumidor con un ejemplo ilustrativo de los efectos negativos para su patrimonio que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 %.

Por lo que respecta a la legislación española, cabe citar las siguientes obligaciones actuales para la entidad bancaria en la comercialización de préstamos hipotecarios en divisas a particulares sobre vivienda.

En primer lugar, cabe citar el art. 6.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el cual ha establecido que se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, cuando el crédito esté concedido en una o varias divisas.

Asimismo, el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, así como en el anejo 6 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, también han establecido las siguientes obligaciones en el caso de préstamos en divisas a particulares:

• La obligación de disponer de unos protocolos de información adecuada sobre los riesgos que los mismos suponen para el cliente. La información debe ser suficiente para que los prestatarios puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación del euro y de un aumento del tipo de interés extranjero.

• Adicionalmente, las entidades deberán contar con una política de concesión de este tipo de préstamos que atienda primordialmente a la estructura de reembolso de los préstamos y a la capacidad de los prestatarios para resistir perturbaciones adversas de los tipos de cambio y del tipo de interés extranjero, por lo que deberán establecer reglas de concesión más estrictas en cuanto a la relación exigida entre los pagos previstos para hacer frente a la deuda y la renta del prestatario, y entre el importe del préstamo y el valor, en su caso, de la garantía.

Por último, y como obligación adicional a la comercialización de la financiación en divisas, señalar la norma 4 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, que establece el deber que tienen las entidades que realicen con su clientela operaciones de compraventa de divisas contra euros, o de billetes extranjeros contra euros, de publicar los tipos mínimos de compra y los máximos de venta.

La publicación de los tipos de cambio, que se podrá llevar a cabo a través de las páginas de Internet de las entidades, se acompañará, cuando proceda, de la de las comisiones y gastos que apliquen en las operaciones citadas en el apartado anterior, explicando el concepto al que respondan cuando este no se derive de la propia denominación adoptada para la comisión.

La primera conclusión que se puede obtener de la normativa enunciada es que la financiación hipotecaria en divisas a particulares seguirá siendo válida. Es decir, ni el legislador europeo ni el español han querido prohibir esta práctica comercial. Ahora bien, lo que posiblemente ocurra es que su concesión esté limitada a determinados colectivos de personas que tengan mayor capacidad económica para hacer frente a los riesgos de la fluctuación de divisas.

En segundo término, se puede afirmar que la financiación en divisas no estará regulada, a priori, por la normativa en materia de inversión. No con ello queremos decir que las entidades prestamistas no tengan obligaciones con el deudor, sino que sus deberes legales serán otros a los señalados en materia de protección al inversor.

Por último, es difícil predecir cómo será la transposición de la Directiva 2014/17/UE y su desarrollo en el sistema jurídico español, pero todo apunta a que seguirá la línea ya marcada por una política de concesión responsable y prudente en materia de financiación hipotecaria sobre vivienda, desconociéndose cuales serán las consecuencias legales del incumplimiento de dichas obligaciones. Por ejemplo, en Francia, el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia conlleva la pérdida de intereses remuneratorios (art. 311-48 del Código de Consumo[1])

[1] Cuena, M. (2014): Evaluación de la solvencia y créditos hipotecarios. El Notario del S.XXI, página 32. Publicación julio/agosto 2014. Disponible en: http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/3813-evaluacion-de-la-solvencia-y-creditos-hipotecarios