¿Se ha convertido la cláusula del vencimiento anticipado en los contratos de financiación una cláusula a la deriva, tras la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015?

El pasado 21 de enero de 2015, se publicó la Sentencia nº 705/2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, de 23 de diciembre de 2015, que desestimó los recursos de casación interpuestos por el BBVA y por el Banco Popular, sobre la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contenidas en sus prestamos hipotecarios.

El presente artículo se va a centrar en la doctrina que el Pleno de la Sala del TS ha fijado sobre la cláusula de vencimiento anticipado (ver fundamento de derecho 5º quinto motivo y sexto motivo –páginas 58 y ss.-). Al respecto, cabe decir que una sola sentencia del Pleno de la Sala constituye doctrina jurisprudencial, de ahí la relevancia de la citada sentencia.

En otras palabras, ya pocas dudas caben que las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de financiación hipotecaria serán objeto de revisión judicial, lo que más dudas genera son sus posibles consecuencias y cuando procederá o no la ejecución hipotecaria.

¿Se ha convertido la posibilidad de resolver un préstamo hipotecario en una acción sin rumbo fijo, a la deriva, en un océano de dudas?

Con esta reflexión retórica, queremos hacer hincapié en la incertidumbre judicial que puede generar la aplicación de la nueva doctrina del TS –dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta opinión-.

Empecemos por el análisis de la cláusula que ha sido objeto de nulidad:

“No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”.

Se trata de la cláusula que establece las condiciones en las que la entidad prestamista puede resolver anticipadamente (es decir, antes de la fecha prevista del vencimiento del préstamo) la financiación concedida y (aquí viene lo más importante) exigir la totalidad de lo debido, más los intereses y gastos correspondientes.

Es decir, el deudor pasa de tener una obligación periódica de x euros a tener de golpe una deuda X más muchos ceros.

Pues, bien, una cláusula de este estilo, según el TS, es válida siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

En otras palabras, lo que el TS ha criticado –y declarado nulo por abusivo- es que la cláusula de vencimiento anticipado analizada no establecía los términos claros en los que se puede aplicar (en la cláusula no se indicaba si era necesario un importe mínimo de cuotas impagadas, ni el número mínimo de retrasos, ni si permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, pudiendo dar lugar que una sola cuota, incluso un impago parcial de principal o intereses, fuera motivo suficiente para resolver el contrato).

Ahora bien, el problema (y de ahí la incertidumbre señalada) es la fijación de un criterio claro y determinado a la hora de aplicar la facultad del acreedor de resolver anticipadamente el contrato a partir de la publicación de la Sentencia nº 705/2015 del TS.

¿Qué pasará a partir de ahora? ¿cómo se aplicará esta doctrina cada vez que se inicie un procedimiento de ejecución hipotecaria?

Es por ello que nuestra mayor objeción a la nueva doctrina es la falta de determinación clara a la hora de fijar un criterio sin atisbos de dudas de cómo se tiene que aplicar esta facultad de resolución anticipada, reconocida legalmente (ver arts. 1.124 y 1.129 del Cciv., art. 693.2 de la LECiv., etc.). En su defensa, diremos que posiblemente no corresponda a un órgano judicial establecer criterios claros sino principios para interpretar las leyes.

En todo caso, y retomando el análisis de la doctrina, parece subyacer la idea de la justa causa como el principio que determine la posibilidad de admitir judicialmente la validez de la facultad de resolución anticipada.

Justa causa entendida como una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo (sentencia 506/2008, de 4 de junio).

Al respecto, cabe recordar que las últimas reformas del art. 693.2 de la LECiv. establecieron un criterio claro a la hora de poder reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si: a) se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago; b) el incumplimiento de pago fuera de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor haya incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y; c) este pacto constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

No obstante, y como ya anunciábamos en nuestro artículo relativo a la nueva regulación europea sobre la financiación hipotecaria a particulares y su especial incidencia en el procedimiento ejecutivo (enlace), la Directiva 2014/17/UE obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución (concepto jurídico pendiente de determinar en España).

Asimismo, este plazo de 3 meses no ha sido pacífico por parte de los tribunales españoles, entendiendo el mismo como insuficiente, más aún, después del Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015. Entre otras resoluciones, cabe citar el auto nº 9/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada, de 19 de enero de 2016; etc.

Pues, bien, siguiendo la doctrina fijada por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015, el TS ha considerado que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

En otras palabras, el cumplimiento del requisito de los 3 plazos mensuales establecido en el art. 693.2 de la LECiv. ya no es una condición necesaria y suficiente para proseguir una ejecución hipotecaria, tan sólo necesaria, según la nueva doctrina del TS.

Por tanto, los tribunales de instancia podrán revisar si la resolución anticipada del préstamo es válida conforme los criterios señalados por el TS: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Lo sentimos, pero lo tenemos que decir –con los máximos respetos, eso sí-: la cláusula de vencimiento anticipado se ha convertido en un galimatías procesal.

En nuestra opinión, y conscientes de la posible incertidumbre judicial que se va a generar con la aplicación de esta nueva doctrina y de sus posibles consecuencias –algunas no deseadas-, el TS dedica varios párrafos finales del fundamento de derecho 5º quinto motivo de la citada sentencia a realizar un alegato de defensa acerca de la conveniencia del procedimiento de ejecución hipotecaria (respecto del procedimiento declarativo, como pueden ser la aplicación del derecho de enervamiento prevista en el art. 693 de la LEC o la posibilidad liberatoria del art. 579 de la LEC), así como de evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad (a lo que habría que añadir, abusos por parte de algunos ejecutados).

Sinceramente, la sensación que se le queda a uno después de leer este motivo es si no habría sido más fácil haber optado por un criterio más claro y evitar posibles vaguedades e interpretaciones interesadas.

Sea como fuere, vamos a analizar brevemente las nuevas premisas exigidas doctrinalmente para la validez de la facultad resolver anticipadamente la totalidad del préstamo: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

¿En qué se traduce esa justa causa, esa verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo, a las que hace referencia la doctrina del TS?

Pues, bien, y parafraseando un término que está en boga, la cláusula suelo de dicha doctrina (su límite inferior necesario) parece establecerse en la existencia de, al menos, 3 cuotas mensuales impagadas (ex. art. 693.2 de la LEC.), pero su techo (su límite a partir del cual sí o sí deberá entenderse válida su aplicación) parece difuminarse. ¿Cuál será el número máximo de cuotas que se podrá exigir al acreedor para que su ejecución sea valida y justa?

Al respecto, queremos trasponer dos ideas que pueden servir de juicio jurídico-reflexivo de cara a interpretar los requisitos señalados por la STS.

La primera es la dimensionalidad de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento.

Desde nuestro punto de vista, un error (insistimos, dicho sea con los debidos respetos al máximo tribunal) es entender la relación entre acreedor y deudor de una reclamación judicial ejecutiva hipotecaria como lineal, sin atender a otras dimensiones del problema del impago de un préstamo, como son las provisiones que deben realizar las entidades financieras cada vez que un particular impaga.

De esta manera, el número mágico de 3 mensualidades (que a veces parece sacado de la chistera) tiene un correlativo lógico-financiero (desconocemos si de manera consciente o inconsciente) con la obligación que tiene la entidad de provisionar el 25% de la deuda pendiente (menos un valor estimado de la garantía hipotecaria –que suele ser el 80% del valor de tasación si se trata de vivienda habitual-) a los 90 días de producirse el primer impago.

Porcentaje de provisión que va aumentado hasta quedar completado al pasar un año y un día.

Es más, y aunque el préstamo hipotecario se rehabilite (el deudor se ponga al día), probablemente, la entidad no pueda liberar el dinero provisionado hasta que no pase un tiempo prudencial (es decir, existe un daño cautivo, preso de su propia prudencia, ya que más provisiones se traducen en menos liquidez y menos beneficios para la entidad, accionistas y clientes –en forma de nueva financiación-).

No parece justo, a priori, que una entidad deba drenar sus ingresos en provisiones y, a su vez, judicialmente, no se le permita ejecutar la garantía hipotecaria que ostenta.

Si se quiebra esta correlación entre lo jurídico y lo financiero (3 meses o 90 días) parece que podemos llegar a situaciones nada deseables.

Por tanto, y dejamos esta idea en barbecho, para vuestro propio análisis, si cabe contemplar como requisito de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, la necesidad de acreditar el daño que le está ocasionando el incumplimiento del deudor, vía provisiones.

De esta manera, y si no existe un daño directo en provisiones (en ocasiones, no siempre hay que provisionar), se podría contemplar la posibilidad de alargar el plazo para considerar válida la cláusula de vencimiento anticipado. En caso que se pueda acreditar el daño directo a la entidad por el impago del deudor, parece razonable que permitir al acreedor continuar con la ejecución.

La segunda idea que queremos plasmar es la posibilidad de que toda la problemática generada por las cláusulas de vencimiento anticipado se reduzca a sólo ejecutar por la cantidad debida (y no anticipar el resto de la deuda).

Es decir, que el acreedor reclame la ejecución de la garantía hipotecaria sólo por las cuotas realmente impagadas.

Esta posibilidad está prevista en el art. 693.1 de la LECiv., señalándose que si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Ahora bien, lo que no prevé la referida norma (y de ahí su posible inseguridad) es que pasaría si el deudor satisface el importe reclamado judicialmente antes de llegar la subasta.

Todo parece apuntar que el acreedor tuviese la posibilidad de iniciar nuevas ejecuciones, tantas veces se haya impagado el préstamo por 3 mensualidades.

Pero en estos casos, ¿se aplicaría de forma análoga la previsión establecida para la rehabilitación de préstamos establecida en el apartado 3 del mismo artículo (liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor)?

¿El acreedor ya podría resolver anticipadamente la totalidad del préstamo ante nuevos impagos?

A modo de conclusión, y como se indica en nuestra obra El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias, la normativa española sigue mostrándose insuficiente para resolver los problemas de insolvencia de las personas físicas, al no ser posible analizar el origen del mismo y sus posibles soluciones, cuestiones que se exceden del ámbito del procedimiento ejecutivo.

En todo caso, y tal y como se indica en dicha obra (página 301 del libro El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias), y hasta que se resuelva el problema normativo indicado, se defiende el uso del término deudor responsable (rechazándose el concepto de deudor de buena fe), el cual se compone de elementos objetivos y medibles como puede ser el porcentaje de endeudamiento que ha solicitado a la hora de adquirir un inmueble, un vehículo, etc.; estableciéndose diferentes niveles de protección en función de aquellas personas patrimonialmente responsables frente a las que no, las cuales, fruto de su insensatez, no deben tener el mismo respaldo jurídico… De esta manera, y al igual que en los últimos años se ha utilizado el término responsable a la hora de hablar de la financiación (préstamo responsable) o de las entidades bancarias, es lógico que se utilice el mismo calificativo y se mida bajo la misma vara al deudor persona física.

En definitiva, y a efectos prácticos, aquel deudor que haya sido responsable y haya pagado regularmente su préstamo y limitado su financiación responsablemente al valor de la garantía y a su capacidad de reembolso, gozará de un nivel de protección mayor cuando se vea envuelto en un proceso de ejecución hipotecaria, de tal manera que si: a) debe menos que el valor estimado de la garantía, la entidad no tendrá que provisionar lo adeudado y posiblemente se retrase el inicio de su ejecución, pudiendo hacer frente a las cantidades impagadas; b) el valor de adjudicación en caso de ejecución hipotecaria será como mínimo del 60% del valor de subasta, lo que supondrá que pueda obtener un posible beneficio si debe menos de ese 60% y no hay cargas posteriores, etc.