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Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid

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El pasado 13 de diciembre, la mayoría de los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid se reunieron para adoptar una serie de criterios comunes sobre cuestiones discutidas de la reforma de la Ley Concursal.

Estos criterios no son decisiones vinculantes para los Juzgados de lo Mercantil, si bien, su intención es unificar doctrina en cuestiones controvertidas con el fin de obtener mayor seguridad jurídica.

En concreto, los Magistrados han aunado criterios sobre las siguientes materias:

I. Homologación judicial de acuerdos de refinanciación.

II. Cuestiones de administración concursal

III. Concursos conexos y acumulados

IV. Comunicación de créditos

V. Procedimiento abreviado

VI. Conclusión del concurso

Hoy publicaremos, los acuerdos alcanzados en materia de “Homologación judicial de acuerdos de refinanciación”:

1. Cuando el solicitante de la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación interese la paralización de las ejecuciones singulares, ¿qué ejecuciones quedarán comprendidas? ¿Deberá especificar en su solicitud los Juzgados en los que se siguen, con expresión de las partes y del tipo de procedimiento de que se trate? ¿Qué tratamiento procesal habría que dar a la omisión de tales datos?

Por una unanimidad, los magistrados han considerado que las ejecuciones singulares comprendidas serán exclusivamente las despachadas a instancias de entidades financieras. No quedarán comprendidas otras ejecuciones seguidas a instancias de sujetos distintos. Tampoco quedarán comprendidos ni los apremios administrativos ni las ejecuciones de garantías reales, en este último caso ni siquiera aunque hayan sido instadas por entidades financieras.

La solicitud deberá expresar cuáles son las ejecuciones de esa clase (seguidas a instancias de entidades financieras, que no se destinen a la realización de garantías reales) que estén pendientes, con expresión de su número de procedimiento y Juzgado ante el que se tramiten. Si la solicitud no incluye tales datos, deberá disponerse su subsanación con carácter previo a la admisión a trámite.

Por otro lado, se ha adoptado por mayoría el acuerdo de que el decreto de admisión a trámite del Secretario Judicial (frente al que sólo cabe recurso de reposición ante el mismo Secretario, si admite la solicitud de homologación) y el auto posterior del Juez deberán identificar puntualmente aquellos procedimientos ejecutivos comprendidos en la paralización. Asimismo, por el Juzgado no se librará oficio a los Juzgados en los que se sigan tales ejecuciones singulares, sino que será el propio solicitante, con testimonio de aquellas resoluciones, el que haga valer el efecto suspensivo ante cada Juzgado competente.

2. La Disposición Adicional Cuarta se refiere a la publicación de la solicitud en el Registro Público Concursal, que no existe. ¿Cuál es la publicidad que deberá darse entonces hasta que dicho Registro Público Concursal sea creado? 


Por unanimidad, se ha decidido que mientras no se entre en funcionamiento el citado Registro Público Concursal, la publicidad que resultará aplicable por imposición de la DA 4a se llevará a efecto en el BOE, por extracto del deudor presentante y resumen de otros datos identificativos. La publicidad se dará tanto de la admisión a trámite como de su posterior aprobación. (véase AAP Madrid, Sec. 28, de 18 de julio de 2011).

3. A efectos de dar publicidad sobre el Registro Mercantil en que hayan sido depositados los acuerdos de refinanciación, ¿es preciso que la solicitud incluya los datos necesarios? ¿Qué tratamiento procesal hay que dar a su omisión? 


Por unanimidad, se ha acordado que la solicitud deberá incluir los datos sobre el Registro Mercantil en que hayan sido depositados los acuerdos de refinanciación o al menos la prueba de que se ha sido intentado infructuosamente tal depósito, siendo su omisión un defecto subsanable. A tal efecto podrá concederse un plazo de subsanación que no podrá exceder de un mes. Si bien la competencia para apreciar la existencia de defectos formales corresponde inicialmente en la Disposición Adicional 4a al Secretario Judicial, la valoración que inicialmente éste haga no impide el posterior control judicial. 
(UNANIMIDAD)

4. El art. 71.6 LC permite que los acuerdos de refinanciación de grupo sujetos a dicho precepto cuenten con el informe de un único experto independiente. ¿Es admisible la solicitud de homologación conjunta del acuerdo de refinanciación de un grupo que cuente con el informe de un único experto independiente? ¿Qué órgano deberá tramitarla?

Sí, por unanimidad. La prosecución por separado de distintos procedimientos de homologación referidos a un mismo acuerdo podría provocar resoluciones contradictorias. Para determinar la competencia, se estará a los criterios del nuevo art. 25 ter en materia de acumulación de concursos de grupo. Y bastará con el informe de un único experto independiente, sin perjuicio de que en el seno de tal informe se valore también aisladamente la situación de cada sociedad.

5. La Disposición Adicional Cuarta no contempla la posibilidad de personación de interesados ante el Juzgado Mercantil que tramite la homologación antes de que el Juez resuelva sobre la misma. ¿Es admisible dicha personación?

Sí, por unanimidad. Se admitirá la personación de quién invoque interés legítimo, a los efectos de su toma de conocimiento, pero no se admitirá alegación de ninguna clase, remitiéndose dichas alegaciones al trámite de oposición.

6. La Disposición Adicional Cuarta permite la oposición de cualquier “acreedor afectado”. ¿Existe algún tipo de restricción en función de si es o no entidad financiera o bien acreedor con garantía real? En caso afirmativo ¿Qué tratamiento procesal hay que dar cuando la oposición la deduce un acreedor distinto?

Por unanimidad, se ha considerado que la oposición sólo puede deducirse por los acreedores financieros no firmantes del acuerdo de refinanciación a los que se extienda el efecto de espera (por tanto, excluidos los acreedores con garantía real). Si la dedujera cualquier otro acreedor, procedería la inadmisión a trámite del incidente ex art. 194.2 LC (cuestión impertinente).

7. La Disposición Adicional Cuarta obliga a dar traslado de la oposición al deudor y a todas las demás partes del acuerdo. ¿Cómo debe procederse en términos procesales a tal efecto?

Por unanimidad, se entiende que el impugnante deberá facilitar los domicilios, a efectos del emplazamiento, de todos los firmantes del acuerdo, y tantas copias de su demanda incidental de oposición como firmantes del acuerdo deban ser emplazados. En caso de imposibilidad de designar domicilio se procederá conforme al art. 156 LEC (averiguación de domicilio). Si cualquiera de las partes estuviera domiciliada en el extranjero, deberá acompañarse traducción al idioma extranjero de la demanda de oposición y se procederá con arreglo a la norma que rija en materia de auxilio judicial internacional.

8. En la Disposición Adicional Cuarta la posibilidad iniciar un incidente de incumplimiento corresponde a cualquier acreedor, adherido o no al acuerdo. ¿Existe alguna restricción en función de su condición de entidad financiera o el carácter real?

Por mayoría, sólo pueden promover el incidente de incumplimiento los acreedores que tengan la condición de entidades financieras y siempre que el efecto de la homologación se extienda a las mismas (por tanto, excluidos los acreedores con garantía real que no hubieran suscrito el acuerdo y otra clase de acreedores).

9. La Disposición Adicional Cuarta señala que, si se estima el incidente de incumplimiento, “los acreedores podrán instar la declaración de concurso”. ¿Hay que entender que, homologado un acuerdo de refinanciación, no es posible proveer las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante su vigencia?

Por unanimidad, la homologación no entraña ningún efecto impeditivo de la tramitación de cualquier solicitud de concurso necesario durante la vigencia del acuerdo de refinanciación, sin perjuicio de los efectos que tenga la homologación para la apreciación de los “hechos reveladores” de la insolvencia.

10. ¿La solicitud de homologación judicial y todos los incidentes ulteriores (de oposición, de incumplimiento) sigue la regla de los antecedentes cuando hubiera venido precedida de una comunicación del art. 5 bis? ¿Es la homologación antecedente a los efectos de la posterior solicitud de concurso por el deudor u otro legitimado?

Todos los Magistrados ha acordado que la solicitud de homologación se repartirá al Juzgado ante el que se hubiera presentado la comunicación del 5 bis si la hubiera. Todos los incidentes posteriores de oposición o incumplimiento se repartirán al mismo Juzgado, así como el concurso voluntario o necesario del deudor. Se instará la adaptación de las normas de reparto al presente criterio.

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  • Nuevos retos en materia de protección al consumidor hipotecario para 2015

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    Es lo que se conoce en el argot bancario como saldos abandonados y guarda relación con el concepto jurídico de la prescripción adquisitiva.

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    En estos casos, las posiciones bancarias que son consideradas abandonadas corresponderán a la Administración General del Estado y la entidad bancaria deberá transferir el dinero resultante a dicho organismo.

    Por otro lado, el cliente bancario tiene que tener en cuenta que el transcurso del tiempo también le puede hacer pasar una mala jugada a la hora de pedir información.

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    Ya que estos pequeños inversores han visto como se ha esfumado prácticamente todo el dinero que invirtieron en esta empresa. De esta manera, el precio de salida de la OPV de Bankia fue de 3,75 euros por acción (precio al que compraron los accionistas), y hoy en día, y después de un contrasplit de 100 acciones antiguas por una nueva, la acción nueva cotiza en torno al 1,30 euros, o lo que es lo mismo, a 0,013 euros de las antiguas acciones.

    Si estas cifras las pasamos a porcentajes, se podrá observar que el accionista de Bankia que compró con la salida de bolsa ha sufrido una pérdida cercana al 99% de su dinero (si invirtió 10.000 euros, ahora sus acciones originales valen en torno a los 35 euros).

    O, dicho de otra manera, para que este particular pueda recuperar su inversión, el precio de cotización de Bankia debería alcanzar los 375 euros, es decir, la actual acción de Bankia se tendría que revalorizar un 289%.

    Ante estas demoledoras cifras, parece lógico pensar que la entidad presidida por el Sr. Goirigolzarri se enfrente, de nuevo, ante otra nueva batalla judicial por este tipo de inversores, además de la que está ya padeciendo con las reclamaciones de los tenedores de preferentes y obligaciones subordinadas.

    Desde Derecho Bancario hemos querido analizar algunos de los posibles contratiempos procesales a los que se puede enfrentar este tipo de inversor, si finalmente decide interponer una reclamación judicial.

    La primera pregunta que cabe hacerse es:

    ¿Quién puede interponer esta reclamación judicial?

    Pues, bien, desde nuestro punto de vista, y sin perjuicio de que se debe analizar cada caso y recibir el oportuno asesoramiento profesional, entendemos que los inversores que tiene más legitimidad para interponer una reclamación judicial frente a Bankia por la salida a Bolsa de la entidad son aquellos inversores que compraron estos valores con la OPV de 2011 (y no hayan acudido a un proceso de arbitraje por este tema o no estén en un proceso judicial ya iniciado –éstos últimos lo que podrán hacer es aportar los informes periciales para defender sus intereses-).

    Una vez identificado el quién, debemos definir el qué:

    ¿Qué se puede reclamar?

    Lo razonable, jurídicamente hablando, sería solicitar la nulidad de la operación de adquisición de acciones que estos inversores realizaron, exigiendo que se entienda que esa operación nunca existió, o lo que es lo mismo, la devolución del dinero invertido más los intereses legales que correspondan menos la entrega de las acciones que actualmente poseen.

    ¿Contra quien se debe reclamar?

    Sin perjuicio de analizar cada caso, parece ser que el máximo responsable de la falta de información veraz es la propia entidad Bankia, la cual permitió que saliese a Bolsa de su entidad con una información contable que no era cierta.

    ¿Qué acción interponer?

    En este sentido, no existe un criterio cerrado de que tipo de acción es la mejor a la hora de interponer una reclamación judicial, ya que el espectro de posibilidades es muy amplio, desde la vía penal hasta la civil, pasando de la nulidad relativa por vicio en el consentimiento hasta la nulidad absoluta por falta de objeto o causa.

    Además, hay que recordar que, a día de hoy, no existen muchas sentencias que se pronuncien sobre la devolución del dinero invertido por la salida a Bolsa de Bankia (por lo menos, no en la misma proporción que en otras reclamaciones bancarias), por lo que es difícil asegurar cual será el criterio que los jueces tomen a la hora de valorar el alcance de los informes periciales publicados.

    Ahora bien, y considerando las conclusiones alcanzadas en los mismos, todo hace pensar que los jueces siguen una línea procliente, favoreciendo a la interpretación de que existen datos objetivos que prueban que el inversor no tuvo capacidad, con una diligencia media, para conocer la verdadera situación financiera de la entidad Bankia en su salida a Bolsa.

    ¿A qué posibles contratiempos jurídicos se enfrenta el inversor que decide reclamar?

    Es difícil adivinar las posibles adversidades a las que se pueda enfrentar una pequeño inversor en su lucha para recuperar su dinero, pero desde un plano teórico, desde Derecho Bancario nos gustaría tratar 3 adversidades, sin perjuicio que después la realidad supere a la teoría.

    La primera es el plazo para interponer la reclamación judicial. En este caso, y centrándonos en la vía civil, el plazo para interponer la demanda dependerá de la acción que se haya elegido escoger.

    Para algunos, el planteamiento procesal está basado en la acción de reclamación de responsabilidad de los agentes de Bolsa (art. 945 del Ccom.), la cual prescribe a los tres años.

    El problema de esta acción y, de ahí su posible contratiempo, es situar el momento en que empieza a computar este plazo de 3 años. Algunos defenderán que empieza desde que los informes periciales han sido publicados (lo cual conllevaría que quedan tres años todavía para poder reclamar). Para otros, desde el 24 de mayo de 2012, momento en el que se reformularon las cuentas de la entidad y salió a la luz la verdadera situación contable de Bankia, por lo que quedarían todavía unos meses para interponer esta acción (hasta mayo de 2015). Incluso, algunos defenderán que el plazo debe contarse desde la fecha en que salió a Bolsa la acción, que sería en julio de 2011, por lo que la acción estaría prescrita.

    Como se puede comprobar, hay opiniones para todos los gustos.

    Si se decide interponer una acción de nulidad relativa basada en vicio del consentimiento (ya sea por error o por dolo), el plazo para interponer la misma sería de 4 años.

    En este caso, la fecha de cómputo podría ir desde el día en que se acudió a la OPV (julio de 2011) hasta la fecha en que se ha tenido constancia objetiva del posible error causado en los inversores (diciembre de 2014 con la publicación de los informes periciales), por lo que la fecha límite en el plazo de cómputo más prudente, sería julio de 2015.

    El segundo contratiempo que podría existir es la posible solicitud de suspensión por prejudicialidad penal del procedimiento civil por parte de Bankia (art. 40 de la LECiv), ya que debemos tener presente que se está investigando penalmente la salida a Bolsa de Bankia.

    Al respecto, cabe recordar el Auto de 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, que consideró que no existía prejudicialidad penal para poder suspender la reclamación del accionista que había reclamado su inversión por la vía civil (ver enlace).

    Se trata de un precedente judicial que puede valer en caso que Bankia alegue dicha causa de suspensión, aunque finalmente se deberá estar a lo que el Juez que tramita la reclamación estime oportuno.

    Por último, la tercera adversidad procesal que puede existir es que Bankia solicite la litispendencia de la reclamación individual por la existencia de una acción colectiva que verse sobre la nulidad de la OPV (art. 421 de la LECiv.).

    De esta manera, y en un caso que se podría aplicar análogamente, una demanda colectiva que versaba sobre la declaración de nulidad de unas cláusulas de un préstamo impidió a un cliente particular proseguir con su reclamación judicial (no se suspendió sino que se archivó la acción), la cual versaba sobre el mismo objeto que el procedimiento de acción colectiva, al entender la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, que concurrían los requisitos de litispendencia para ordenar el sobreseimiento del procedimiento (ver enlace).

    En el caso de Bankia, deberían concurrir los siguientes requisitos (señalados en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 nº 142/2012): a) la identidad de partes o identidad subjetiva (según la citada resolución es suficiente con que la identidad sea parcial –en este caso, Bankia debería constar de demandada en los dos procedimientos); b) la identidad de objeto del proceso o identidad objetiva (el objeto del procedimiento debe ser el mismo), y; c) la pendencia de auténticos procesos por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada (es decir, la causa de pedir de ambos procedimientos debe ser la misma y los dos procedimientos deben ser de la misma naturaleza).

    Por tanto, y a modo de resumen, para que se produzca esta adversidad se deberán acreditar que los dos últimos requisitos se cumplen (el primero es evidente que se producirá, ya que Bankia siempre aparecerá como demandada en ambos procedimientos).

    Pues, bien, en nuestra opinión, entendemos que será más difícil defender la existencia de litispendencia en el caso de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ya que, por su propia naturaleza, esta acción defiende el error padecido individualmente por una persona, el cual ha provocado que su consentimiento (no el de una multitud de personas) haya sido viciado y deba declararse, por tanto, la nulidad del mismo.

    Es decir, el Juez debería analizar el caso particular (si en este concreto supuesto se ha producido vicio o no del consentimiento), sin perjuicio que deba tener en cuenta otros datos o pruebas que sean públicos y notorios como son los informes periciales o la mala praxis de Bankia en su salida a Bolsa, pero como algo circunstancial (indicios que refuerzan la acción del vicio en el consentimiento), y no como causa de la acción (no se pide que se valore la responsabilidad de Bankia como agente de bolsa o si se debe declarar nula la OPV de Bankia).

    En cambio, y si se ejercita una acción de reclamación de responsabilidad de agentes de bolsa, esta podría encauzarse dentro del supuesto de litispendencia comentado (dicho sea desde un punto de vista teórico), ya que la propia esencia de la acción es ms de indole propia esencia de la accia comentadoankia como agente de bolsa o si se debe declarar nula la OPV de Bankiaeclamenro,ás de índole objetivo y generalizado (el juez entra a valorar una cuestión que puede afectar al resto de inversores, ya que se cuestiona la responsabilidad de Bankia como agente de bolsa o la OPV que se llevó a cabo).

    Sin duda, el tiempo y las resoluciones que se dicten serán los mejores expertos en decirnos si todos estos planteamientos son reales o simplemente hipotéticos.

    Ahora bien, recuérdese que el contenido de este artículo tiene carácter meramente informativo. Cualquier decisión o actuación basada en su contenido deberá ser objeto del adecuado asesoramiento profesional.

  • Tesis doctoral: EL PROBLEMA DEL SOBREENDEUDAMIENTO DE LA PERSONA FÍSICA EN ESPAÑA

    Para ello, parte de la premisa de que el modelo económico de las economías desarrolladas se basa en la expansión del crédito como motor principal para generar la riqueza privada, tanto en su esfera empresarial como a nivel particular.

    Siendo así las cosas, parece, en opinión del autor, justificable que el Estado deba (o pueda) actuar en las relaciones privadas de sus ciudadanos, en aquellos casos en los que, por las razones que sean, éstos dejan de pagar sus créditos y entran en la espiral de la insolvencia.

    Ya que, en parte, el propio Estado ha sido el responsable de crear (o permitir) un modelo económico que genera una mayor exposición al sobreendeudamiento a sus usuarios y, en particular, a las personas físicas.

    Asimismo, también existen razones de interés puramente económico, pues el problema de la insolvencia de un individuo, de un ciudadano, se convierte a medio y largo plazo en el problema económico de todos. Es decir, las situaciones de insolvencia afectan a la economía de los países, al drenar liquidez de las entidades bancarias, reducir el consumo y generar inseguridad en los inversores extranjeros.

    Por tanto, ya sea por una cuestión económica ya sea por una razón ética, las principales economías del mundo (EEUU, Francia y Alemania), desde hace años, han regulado los supuestos de insolvencia de las familias, considerando este tipo de problemas desde una doble dimensión: jurídica-social y económica, con el objetivo de resolver lo antes posible las situaciones de insolvencia para no perjudicar (o perjudicar en lo menos posible) al modelo económico del país.

    Es, por ello, que estas economías no sólo se han limitado a aprobar una normativa propia para hacer frente a la insolvencia, sino que también han invertido recursos públicos en mejorar el sistema, y un buen ejemplo de ello, muy ilustrativo, es que el propio Banco Central de Francia interviene en los procesos de conciliación de renegociación de deudas entre particulares y acreedores, dedicando parte de su plantilla exclusivamente a este proceso.

    Entrando a analizar el ordenamiento jurídico español, del resultado del estudio realizado en la presente tesis doctoral (disponible en la UCAM y en el TESEO/Ministerio de Educación), se ha obtenido la conclusión de que el legislador español no ha desarrollado (o al menos, no al mismo nivel que los 3 países anteriormente señalados), una normativa específica, un sistema jurídico propio, que dé respuestas reales y eficaces a los supuestos de impago generalizado de las obligaciones económicas de una familia.

    Esta ausencia de una normativa propia (si se compara al nivel de la existente en otros países) o la ineficacia de la regulación que ya existe, ha generado, en opinión del autor, y tras el detenido análisis realizado en esta investigación, que los efectos de la actual crisis económica española se hayan multiplicado, provocando mayores problemas sociales y de destrucción de la riqueza privada.

    Prueba de ello, es que el RDL 6/2012 únicamente ha servido a 2 de cada 100 personas que tenían problemas para pagar su hipoteca en su primer año de vigencia.

    Tampoco las distintas Administraciones públicas españolas han invertido los recursos necesarios (tiempo, personal, fondos, etc.) para crear los mecanismos apropiados que ayuden a solucionar aquellas situaciones de sobreendeudamiento de los particulares.

    No obstante lo anterior, es cierto, que en los últimos años se ha promulgado  algunas  disposiciones legislativas, que han paliado, en parte, este mal endémico del ordenamiento jurídico español.

    Sin embargo, y de conformidad con las conclusiones alcanzadas en la indicada tesis, estas iniciativas legales siguen mostrándose insuficientes e ineficientes.

    Prueba de ello, son las elevadas cifras de suicidios, desahucios y el gran descontento social en los últimos años,  inasumibles en un Estado del Bienestar y si se tienen en cuenta los principios rectores de la política social y económica  que la Constitución española establece, como es la obligación que los poderes públicos tienen de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad y los legítimos intereses económicos de éstos.

    Otro ejemplo de ello, meramente anecdótico pero significativo, y que el autor ha deseado destacar, es la unión (o coincidencia de reivindicaciones) que ha existido entre los diferentes agentes sociales (jueces, abogados, plataformas de ciudadanos, etc.) que han exigido al legislador español un sistema más justo para las familias españolas que sufren los estragos de la crisis.

    Como conclusión a dicho estudio, el autor propone una serie de contenidos mínimos de una posible regulación normativa al problema estudiado, que mejore la resolución de los problemas de sobreendeudamiento en un futuro próximo.

    De esta manera, el autor quiere poner encima de la mesa un conjunto de ideas jurídicas, sobre las cuales se pueda iniciar una reflexión o generar un debate, con el fin de completar y enriquecer las mismas, de cara a una posible regulación futura en esta materia. 

    Asimismo, este estudio pretende que sirva de punto de partida para volver a ponderar los diferentes modelos jurídicos que España puede adoptar a la hora dar soluciones a los problemas de insolvencia de particulares, considerando, como posible modelo y fruto específico de un estudio de derecho comparado, la proposición de Ley que se aporta como Anexo a la indicada Tesis, con el fin de que dicha proposición sea fuente de discusión doctrinal y social.

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