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Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid

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El pasado 13 de diciembre, la mayoría de los Magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid se reunieron para adoptar una serie de criterios comunes sobre cuestiones discutidas de la reforma de la Ley Concursal.

Estos criterios no son decisiones vinculantes para los Juzgados de lo Mercantil, si bien, su intención es unificar doctrina en cuestiones controvertidas con el fin de obtener mayor seguridad jurídica.

En concreto, los Magistrados han aunado criterios sobre las siguientes materias:

I. Homologación judicial de acuerdos de refinanciación.

II. Cuestiones de administración concursal

III. Concursos conexos y acumulados

IV. Comunicación de créditos

V. Procedimiento abreviado

VI. Conclusión del concurso

Hoy publicaremos, los acuerdos alcanzados en materia de “Homologación judicial de acuerdos de refinanciación”:

1. Cuando el solicitante de la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación interese la paralización de las ejecuciones singulares, ¿qué ejecuciones quedarán comprendidas? ¿Deberá especificar en su solicitud los Juzgados en los que se siguen, con expresión de las partes y del tipo de procedimiento de que se trate? ¿Qué tratamiento procesal habría que dar a la omisión de tales datos?

Por una unanimidad, los magistrados han considerado que las ejecuciones singulares comprendidas serán exclusivamente las despachadas a instancias de entidades financieras. No quedarán comprendidas otras ejecuciones seguidas a instancias de sujetos distintos. Tampoco quedarán comprendidos ni los apremios administrativos ni las ejecuciones de garantías reales, en este último caso ni siquiera aunque hayan sido instadas por entidades financieras.

La solicitud deberá expresar cuáles son las ejecuciones de esa clase (seguidas a instancias de entidades financieras, que no se destinen a la realización de garantías reales) que estén pendientes, con expresión de su número de procedimiento y Juzgado ante el que se tramiten. Si la solicitud no incluye tales datos, deberá disponerse su subsanación con carácter previo a la admisión a trámite.

Por otro lado, se ha adoptado por mayoría el acuerdo de que el decreto de admisión a trámite del Secretario Judicial (frente al que sólo cabe recurso de reposición ante el mismo Secretario, si admite la solicitud de homologación) y el auto posterior del Juez deberán identificar puntualmente aquellos procedimientos ejecutivos comprendidos en la paralización. Asimismo, por el Juzgado no se librará oficio a los Juzgados en los que se sigan tales ejecuciones singulares, sino que será el propio solicitante, con testimonio de aquellas resoluciones, el que haga valer el efecto suspensivo ante cada Juzgado competente.

2. La Disposición Adicional Cuarta se refiere a la publicación de la solicitud en el Registro Público Concursal, que no existe. ¿Cuál es la publicidad que deberá darse entonces hasta que dicho Registro Público Concursal sea creado? 


Por unanimidad, se ha decidido que mientras no se entre en funcionamiento el citado Registro Público Concursal, la publicidad que resultará aplicable por imposición de la DA 4a se llevará a efecto en el BOE, por extracto del deudor presentante y resumen de otros datos identificativos. La publicidad se dará tanto de la admisión a trámite como de su posterior aprobación. (véase AAP Madrid, Sec. 28, de 18 de julio de 2011).

3. A efectos de dar publicidad sobre el Registro Mercantil en que hayan sido depositados los acuerdos de refinanciación, ¿es preciso que la solicitud incluya los datos necesarios? ¿Qué tratamiento procesal hay que dar a su omisión? 


Por unanimidad, se ha acordado que la solicitud deberá incluir los datos sobre el Registro Mercantil en que hayan sido depositados los acuerdos de refinanciación o al menos la prueba de que se ha sido intentado infructuosamente tal depósito, siendo su omisión un defecto subsanable. A tal efecto podrá concederse un plazo de subsanación que no podrá exceder de un mes. Si bien la competencia para apreciar la existencia de defectos formales corresponde inicialmente en la Disposición Adicional 4a al Secretario Judicial, la valoración que inicialmente éste haga no impide el posterior control judicial. 
(UNANIMIDAD)

4. El art. 71.6 LC permite que los acuerdos de refinanciación de grupo sujetos a dicho precepto cuenten con el informe de un único experto independiente. ¿Es admisible la solicitud de homologación conjunta del acuerdo de refinanciación de un grupo que cuente con el informe de un único experto independiente? ¿Qué órgano deberá tramitarla?

Sí, por unanimidad. La prosecución por separado de distintos procedimientos de homologación referidos a un mismo acuerdo podría provocar resoluciones contradictorias. Para determinar la competencia, se estará a los criterios del nuevo art. 25 ter en materia de acumulación de concursos de grupo. Y bastará con el informe de un único experto independiente, sin perjuicio de que en el seno de tal informe se valore también aisladamente la situación de cada sociedad.

5. La Disposición Adicional Cuarta no contempla la posibilidad de personación de interesados ante el Juzgado Mercantil que tramite la homologación antes de que el Juez resuelva sobre la misma. ¿Es admisible dicha personación?

Sí, por unanimidad. Se admitirá la personación de quién invoque interés legítimo, a los efectos de su toma de conocimiento, pero no se admitirá alegación de ninguna clase, remitiéndose dichas alegaciones al trámite de oposición.

6. La Disposición Adicional Cuarta permite la oposición de cualquier “acreedor afectado”. ¿Existe algún tipo de restricción en función de si es o no entidad financiera o bien acreedor con garantía real? En caso afirmativo ¿Qué tratamiento procesal hay que dar cuando la oposición la deduce un acreedor distinto?

Por unanimidad, se ha considerado que la oposición sólo puede deducirse por los acreedores financieros no firmantes del acuerdo de refinanciación a los que se extienda el efecto de espera (por tanto, excluidos los acreedores con garantía real). Si la dedujera cualquier otro acreedor, procedería la inadmisión a trámite del incidente ex art. 194.2 LC (cuestión impertinente).

7. La Disposición Adicional Cuarta obliga a dar traslado de la oposición al deudor y a todas las demás partes del acuerdo. ¿Cómo debe procederse en términos procesales a tal efecto?

Por unanimidad, se entiende que el impugnante deberá facilitar los domicilios, a efectos del emplazamiento, de todos los firmantes del acuerdo, y tantas copias de su demanda incidental de oposición como firmantes del acuerdo deban ser emplazados. En caso de imposibilidad de designar domicilio se procederá conforme al art. 156 LEC (averiguación de domicilio). Si cualquiera de las partes estuviera domiciliada en el extranjero, deberá acompañarse traducción al idioma extranjero de la demanda de oposición y se procederá con arreglo a la norma que rija en materia de auxilio judicial internacional.

8. En la Disposición Adicional Cuarta la posibilidad iniciar un incidente de incumplimiento corresponde a cualquier acreedor, adherido o no al acuerdo. ¿Existe alguna restricción en función de su condición de entidad financiera o el carácter real?

Por mayoría, sólo pueden promover el incidente de incumplimiento los acreedores que tengan la condición de entidades financieras y siempre que el efecto de la homologación se extienda a las mismas (por tanto, excluidos los acreedores con garantía real que no hubieran suscrito el acuerdo y otra clase de acreedores).

9. La Disposición Adicional Cuarta señala que, si se estima el incidente de incumplimiento, “los acreedores podrán instar la declaración de concurso”. ¿Hay que entender que, homologado un acuerdo de refinanciación, no es posible proveer las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante su vigencia?

Por unanimidad, la homologación no entraña ningún efecto impeditivo de la tramitación de cualquier solicitud de concurso necesario durante la vigencia del acuerdo de refinanciación, sin perjuicio de los efectos que tenga la homologación para la apreciación de los “hechos reveladores” de la insolvencia.

10. ¿La solicitud de homologación judicial y todos los incidentes ulteriores (de oposición, de incumplimiento) sigue la regla de los antecedentes cuando hubiera venido precedida de una comunicación del art. 5 bis? ¿Es la homologación antecedente a los efectos de la posterior solicitud de concurso por el deudor u otro legitimado?

Todos los Magistrados ha acordado que la solicitud de homologación se repartirá al Juzgado ante el que se hubiera presentado la comunicación del 5 bis si la hubiera. Todos los incidentes posteriores de oposición o incumplimiento se repartirán al mismo Juzgado, así como el concurso voluntario o necesario del deudor. Se instará la adaptación de las normas de reparto al presente criterio.

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  • Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia.

    Sin embargo, y para el caso de los mediadores concursales personas físicas su inscripción será obligatoria.

    Para más información, ver el siguiente enlace.

    Con esta iniciativa, se pretende facilitar la publicidad y la transparencia de la mediación, dando a conocer a los ciudadanos los datos relevantes que se refieren a la actividad de los mediadores profesionales y las instituciones de mediación.

    Sin duda, un paso más hacía la integración de la mediación en la sociedad española.

    No obstante, la mediación civil y mercantil, tal y como está concebida en España, todavía se enfrenta a importantes retos, como pueden ser la mediación en materia de derecho bancario.

    El tiempo dirá si la opción de la mediación, como procedimiento de solución alternativa de conflictos, es el mejor sistema para resolver aquellos problemas que puedan surgir entre las entidades de créditos y sus clientes y, si las partes están dispuestas a mediar en dichos conflictos o, prefieren dirigir toda su controversia a un procedimiento judicial.

    De hecho, en otros ordenamientos jurídicos, se suele emplear la conciliación en el campo civil y mercantil –el objetivo es la búsqueda de una solución recíprocamente satisfactoria para las partes en conflicto- y la mediación se utiliza más en el ámbito social, familiar, penal, escolar y cultural –cuya finalidad es el restablecimiento de la comunicación y la superación del conflicto-.

    Como resumen a lo anterior, cabe recordar los beneficios de la mediación de cara a un procedimiento judicial, ya que el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que: se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación

    Por tanto, el intento de mediar antes de interponer una demanda puede suponer una ventaja a la hora de entablar cualquier procedimiento (un indicio probatorio para el juez de que la otra parte se ha negado a solucionar el conflicto, con las consecuencias que ello puede traer –mala fe-).

    Además, la mediación se puede utilizar como una alternativa al burofax o requerimiento extrajudicial previo que se suele realizar a la hora de interponer una demanda o al acto de conciliación, sin olvidar que la mediación permite una posibilidad real de que las partes puedan llegar a negociar.

    Se puede decir que nos encontramos ante un burofax cualificado que hace las funciones de notificación y de intento de negociación reforzado –extremos que no existen con la misma virtualidad que si sólo se envía el burofax o la demanda de conciliación-.

    Por último, se debe señalar que la mediación puede ser una alternativa real al denostado sistema de atención al Cliente instalado en España y al Servicio de Reclamaciones de Banco de España. Sistema que se ha mostrado lento e ineficaz a la hora de resolver los conflictos bancarios.

  • JORNADA DE UNIFICACIÓN DE CRITERIOS DE LAS SECCIONES CIVILES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 4 DE OCTUBRE DE 2013

    Cuándo debe ser considerado el interés moratorio fijado abusivo:

    Con independencia de lo que establecen los artículos 114 Ley Hipotecaria y 20, apartado 4º, de la Ley del Crédito al Consumo, se considerarán abusivos en los contratos con consumidores los intereses que excedan en más de tres veces el interés legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

    Votos a favor: 27

    Votos en contra: 1

    Abstenciones: 13

    Cual debe ser el efecto de la declaración de abusividad del interés moratorio fijado. Especial mención a los procesos ejecutivos.

    La nulidad y ineficacia absoluta del pacto sobre intereses moratorios.

    Votos a favor: 35

    Cuando se declaren abusivos los intereses moratorios, debe declararse la nulidad del despacho de ejecución, considerando ilíquida la deuda reclamada, por comprender la liquidación por vencimiento anticipado los intereses de demora, siempre que no se pueda determinar el importe de los intereses moratorios anulados e incluidos en la liquidación por el tribunal.

    Por una unanimidad.

    Casos en los que procede la denegación del despacho de ejecución por falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

    Se vota sobre la necesidad de inscribir la sucesión.

    Votos a favor: 17

    Votos en contra: 22

    Abstenciones: 2

    Valoración de la prueba electrónica (como mensajes de correo electrónico, "pantallazos" o documentos extraídos de la base de datos de la reclamante) en el proceso monitorio.

    Tienen pleno valor para fundar en ellos la petición del procedimiento monitorio, como documentos que, “aun unilateralmente creador por el acreedor, sean de los que habitualmente los créditos y deudas en las relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor” (artículo 821 LECiv). Su autenticidad ha de ser objeto de prueba en los procesos declarativos, salvo falta de impugnación.

    Votos a favor: 38

    Votos en contra: 0

    Abstenciones: 3

    Causas de inadmisión del proceso monitorio por falta de aportación de documentación que comprenda información sobre los intereses remuneratorios, términos del vencimiento anticipado, etc.

    En un procedimiento monitorio por deuda derivada de un préstamo a un consumidor, puede denegarse la admisión a trámite de la petición inicial por insuficiencia documental, al no presentarse con la solicitud el contrato o documentos que comprendan datos referidos a intereses remuneratorios, moratorios, plazo de devolución del préstamo o términos del pacto de vencimiento anticipado, si antes de inadmitir la petición inicial, el acreedor fue requerido por el órgano judicial para su aportación y aquél no lo hizo.

    Por una unanimidad.

    Para ver el texto completo de los acuerdos adoptados y sus votaciones, visitar en el siguiente enlace.

  • Análisis del proceso de arbitraje ofrecido por Bankia

    Desde entonces, y en el caso concreto de Bankia, se ha puesto a disposición de los clientes de la entidad que adquirieron participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, comercializadas por las cajas de ahorros que dieron origen al Grupo, la posibilidad de acudir al arbitraje[1] en los siguientes términos:

    ¿A quién va dirigido?

    Únicamente podrán solicitar dicho arbitraje las personas físicas y las personas jurídicas sin ánimo de lucro siempre que, en ambos casos, tengan la condición de cliente minorista. Se analizará de forma individualizada cada caso (no se admiten reclamaciones colectivas).

    ¿Coste del mismo?

    El procedimiento arbitral es gratuito y no requiere la asistencia de abogado, ni procurador, y es alternativo a la vía judicial.

    ¿Objetivo del mismo?

    Resolver reclamaciones basadas en defectos de comercialización de un determinado producto o servicio

    ¿Plazo para su presentación?

    Antes del 30 de junio de 2013, el Cliente tiene de plazo para haber solicitado el proceso de arbitraje.

    ¿Cómo funciona?

    Bankia gestionará desde sus oficinas todas las solicitudes presentadas por los clientes y las remitirá a un experto independiente (en este caso, KPMG) que valorará dicha solicitud y calculará el importe máximo por el que las partes acudirán al arbitraje.

    Este informe será comunicado directamente a la oficina. La oficina se pondrá en contacto con el cliente para informarle del resultado del informe y el importe máximo al que se sometería la cuestión de arbitraje.

    En ningún momento, se indica que dicho informe será entregado al cliente (puede ser informado verbalmente), tampoco se dice en qué plazo se entregará.

    Lo único que hará ese informe es determinar la cuantía del arbitraje en función de unos parámetros, pero no es vinculante para ninguna de las partes.

    ¿En qué criterios se basa el informe para determintar la valoración de la cuantía?

    El pasado 17 de abril de 2013, el FROB comunicó mediante nota de prensa los criterios básicos determinados por la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada.

    En dicha nota, se informó la existencia de 7 criterios que el experto independiente tendrá en cuenta a la hora de valorar la cuantía del arbitraje. Estos criterios son: a) Relativos a los requisitos de capacidad para contratar; b) Relativos a la documentación contractual; c) Relativos a la información proporcionada sobre el producto; d) Relativos a la obtención de información sobre el cliente por la entidad; e) Otras circunstancias del cliente minorista, concurrentes en el momento de la contratación; f) Del importe de la inversión (las inversiones en preferentes por debajo de 10.000 euros tendrán preferencia), y; g) el perfil del cliente (edad, ingresos familiares, composición del patrimonio y volumen de la inversión). Para más información sobre los criterios, visitad el siguiente enlace.

    No obstante, se puede observar que en dicha nota no se indica en qué porcentaje o qué puntuación supone cada criterio y cuál es la fórmula para calcular la cuantía objeto del procedimiento de arbitraje.

    Asimismo, y salvo error, no se recoge de manera explicita ningún criterio basado en el nivel formativo o de estudios del cliente con el fin de que sea valorada esa circunstancia (criterio que suele ser tenido en cuenta por los tribunales).

    Y cuándo se tiene la valoración realizada por KPMG ¿El cliente qué puede hacer?

    Una vez determinada la cuantía, el cliente puede aceptar el resultado y someterse a la Junta arbitral (momento en el que ya no podrá reclamar por la vía judicial) o no aceptar el resultado y acudir a otra vías de resolución del conflicto (tribunales, mediación, etc.).

    ¿Qué pasa si el Cliente quiere someterse al arbitraje?

    En caso de someterse al arbitraje, en ningún momento el arbitro estará vinculado por el informe de KPMG, lo único a lo que estará sometido es a la cuantía del procedimiento (es decir, que si a priori el experto independiente -KPMG– dice que corresponde el 80% en ese caso y el arbitro dice que procedía la devolución por haberse comercializado incorrectamente el producto, lo único que devolverán al Cliente será el 80% aunque se acredite que está mal comercializado). Dicho de otra manera, puede que le den la razón al Cliente pero que sólo le devuelvan el 80% por haber fijado la cuantía del procedimiento en el 80%.

    Ahora bien, el arbitro puede decidir en base a su propio criterio que en su caso no le corresponde nada (a pesar de que KPMG haya decidido cuantificar el procedimiento en un 80% de la cantidad invertida). En ese supuesto, el cliente no puede recurrir dicha decisión a ningún tribunal ni por otro vía.

    ¿Qué pasa si el Cliente no quiere someterse al arbitraje en el momento que le comunican la cuantía que ha determinado el experto independiente?

    En ese momento, podría acudir a otras vías de resolución de su conflicto (la judicial, la mediación, etc.), siempre que no existan otras circunstancias que a priori lo impidan (prescripción, caducidad, no aceptación de la mediación por parte de Bankia, etc.).

    ¿Plazos para la entrega del informe por parte de KPMG y de la Junta Arbitral?

    No existe ningún dato oficial que confirme el plazo de entrega que el experto independiente tiene para entregar su informe.

    Igualmente, y si el Cliente decide someterse al arbitraje, no existe ninguna comunicación oficial por parte del FROB o de Bankia en la que se indique el plazo que durará el proceso.

    ¿Es recomendable acudir a esta vía?

    Depende de cada caso y del punto de vista con el que se observe.

    A priori, se puede pensar que es un procedimiento pensado para que acudan aquellos clientes que hayan invertido una cantidad pequeña (obsérvese la preferencia del proceso a favor de las reclamaciones por debajo de los 10.000 euros).

    Ahora bien, y desde un punto de vista del coste económico del cliente, a priori, es un procedimiento más barato que si el Cliente acude a la vía judicial o a la mediación (a priori, es gratuito).

    Desde la perspectiva del tiempo, en teoría, el proceso de arbitraje suele ser más rápido que un procedimiento judicial, pero al desconocerse los plazos de entrega, no se puede concluir que en este aspecto el arbitraje sea más favorable que la vía judicial (la mediación, si es aceptada, suele el proceso más rápido).

    Desde la óptica del derecho de defensa del Cliente, las conclusiones alcanzadas por el árbitro no podrán ser objeto de recurso alguno, mientras que, en la vía judicial, la primera sentencia puede ser recurrida ante un Tribunal Superior (dos veces puede ser revisado el caso del Cliente).

    Desde la visión del plazo para ejercitar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, se debe tener en cuenta que la solicitud de la opinión del experto independiente, no suspende el plazo para interponer la acción, sobre el que existe un plazo de caducidad de 4 años. Siguiendo un criterio prudente del plazo de cómputo de los 4 años (empezar a contar desde que se firmó la orden de suscripción de compraventa), la mayoría de las suscripciones se hicieron entre mayo y julio de 2009, por lo que existiría un riesgo de que la acción judicial pudiera verse perjudicada, por lo que en este aspecto sería mejor la opción de la reclamación judicial frente a la del arbitraje.

    Desde el punto de vista del éxito de la reclamación, y valorando los resultados que existen hoy en día, a priori, lo recomendable sería la vía judicial frente al arbitraje, ya que existen más sentencias favorables a los clientes mientras que no existe ningún dato respecto del éxito del proceso de arbitraje. No se puede concluir en estos momentos que el arbitraje vaya a dar mejores resultados que la vía judicial (en principio, el arbitro es libre para determinar si procede o no estimar la reclamación del cliente, siendo su criterio independiente del utilizado por KPMG).


    [1] Se estima que, a fecha de emisión del presente post, existen en torno a 5.000 clientes que han solicitado el arbitraje.

     

  • Los orígenes de la mediación

    De esta manera, la figura del mediator o proxeneta[2] es utilizada en el ámbito del paterfamilias y su conexión con el contrato de mandato, siendo aquella persona que promueve o facilita entre dos partes la celebración de un contrato (por lo general, en el ámbito mercantil, pero hay textos que recogen la figura del mediador nupcial –proxeneta nuptiarum-).

    Asimismo, podemos encontrar ejemplos análogos a la figura del mediador en la historia jurídica española (Los corredores de oreja, el Fuero de Avilés -1076- o en las Partidas de Alfonso X -1265-). No obstante, España se ha caracterizado por carecer de tradición en la solución de conflictos jurídicos por cauces extrajudiciales.

    Actualmente, y gracias a la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, y su transposición a nuestro ordenamiento jurídico, mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se está promoviendo cada vez más esta institución como un sistema alternativo a la resolución de conflictos.


    [1] Rodríguez-Arana Muñoz, J.: “La Mediación: Presente, pasado y futuro de una institución jurídica”. Editorial Netbiblo, S.L. La Coruña. 2010. Páginas 23 y ss.

    [2] En griego, significa aquel que se interesa por alguna cosa.

     

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